建筑工人与具备用工主体资格的发包人能否认定为劳动关系

                             包工头招用的劳动者能否申请确认和建筑公司的劳动关系

目前，在关于建筑工程承包中不具备用工主体资格的承包人、违法分包的分承包人、转包的转承包人和资质借用的挂靠承包人等实际施工人招用的劳动者，与实际施工人前一手具有用人资格的违法发包人、非法分包人、转包人或被挂靠人之间是否成立劳动关系的问题上，尽管有人社部和最高法院的多个文件规定，但实践中仍然存在诸多认识误区，以致各地对此的做法未能统一。

梳理下相关规定：

一、能否适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条认定劳动者与实际施工人的前一手成立劳动关系？

该规定指出：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

有人提出“承担用工主体责任并不必然导致劳动关系成立”也有人提出既然实际施工人的前一手承担的是“用工主体责任”，而用工主体责任的字面含义就是作为用人单位对其职工所应承担的义务，这是只有成立劳动关系才需要承担的责任。

 二、但最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条就明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

三、江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用若干问题意见也明确对建筑工人的与实际施工人的前一手劳动关系不予认定。 

四、最高法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》更是进一步指出：“《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

苏州劳动工伤律师注：司法实践中，包工头招用的劳动者，申请确认与建筑施工企业的存在劳动关系不会得到支持。实践中要么是按人身损害赔偿或建筑企业主动申报工伤。

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