劳动者的业务提成比例一般以书面约定为准

                                                      江苏省苏州市中级人民法院

                                                             民 事 判 决 书

                                                                                          （2013）苏中民终字第28房产销售号

上诉人（原审原告）李某。

被上诉人（原审被告）苏州某房地产营销策划有限公司，住所地苏州市广济南路。

上诉人李某（以下简称劳动者）因劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏民四初字第06ZZ号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院经审理查明，苏州XX房地产营销策划有限公司（简称房产销售公司）设立于2012年10月9日，从事房地产营销策划、投资咨询等经营项目。公司成立后，承接了苏州某文化旅游投资有限公司开发的美乐城商铺的销售代理工作，根据每套房屋销售价格的不同，最多可以获得销售底价6%的代理佣金。

劳动者于2012年11月27日进入房产销售公司担任电话营销工作，双方未签订书面的劳动合同。劳动者的劳动报酬由基本工资1500元及销售业绩提成构成，每月发上月的工资。2012年12月至2013年1月期间，劳动者通过电话销售的方式，促成2名客户购买了美乐城项目的商铺3套，总金额为149万元。该3套房屋的具体价格由房产销售公司的法定代表人陈某和客户商定，并签订了定购书。

2013年1月12日，房产销售公司因劳动者在电话营销过程中存在违规行为等原因作出开除决定，1月13日之后，劳动者未再至用人单位工作。劳动者在职期间，房产销售公司共向其发放2012年11月工资173元、12月工资2081元（包含"加奖"500元），未向其发放销售提成，因此发生劳动争议。离职后，劳动者与房产销售公司多次进行交涉，房产销售公司于2013年3月向其发放了1月份的工资900元。2013年3月21日，劳动者申请劳动仲裁，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会于2013年3月26日作出姑劳人仲不字（2013）第003号不予受理通知书，认为不符合受理条件，决定不予受理。

以上事实，由劳动者、房产销售公司的当庭陈述及劳动者提供的不予受理通知书及送达回证、商品房买卖合同、录音资料、房产销售公司提供的入职人员登记表、开除单、订购书、销售代理合同、工资单、录音资料等证据证实；上述证据均经原审庭审质证，原审法院予以确认。

原审原告劳动者的诉讼请求为：请求判决确认劳动者、房产销售公司之间自2012年11月27日起至2013年1月13日期间存在劳动关系，并判令房产销售公司支付：1、双倍工资差额1846元及额外补偿金923元；2、双倍的业绩提成计11.92万元及拖欠至今的补偿费；3、解除劳动合同的经济补偿金1000元及未按时支付的补偿金500元。

原审法院认为，劳动者自进入单位的2012年11月27日起至被单位开除的2013年1月13日止，与房产销售公司建立劳动关系，房产销售公司不持异议，原审法院予以确认。关于劳动者主张的各项支付请求，原审法院分别确认如下：

1、未签书面劳动合同的双倍工资差额。按照法律规定，房产销售公司应当至迟于2012年12月27日起与劳动者签订书面劳动合同，现双方未签订书面劳动合同，房产销售公司应当支付2012年12月27日至2013年1月13日期间的双倍工资，根据劳动者实际领取工资的金额，原审法院计算得出房产销售公司应补足的差额为：2012年12月27日至31日一周时间计500元（当月工资为2081元）及2013年1月工资900元，合计1400元。

苏州劳动律师注：用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同，否则用人单位面临二倍工资的惩罚。劳动者在上述期间拒不订立劳动合同的，用人单位应书面通知终止劳动关系。

2、销售业务提成。是否应支付销售提成及销售提成的比例和金额是双方当事人的最主要争议。劳动者认为销售提成是其劳动报酬的一部分，其促成客户购买房屋价款149万元，公司规定的提成比例为4%，加上未签书面劳动合同，应获得双倍提成11.92万元及拖欠补偿费。房产销售公司认可劳动者的收入应当包括销售提成，但其认为虽然劳动者在职期间介绍了2名客户前来看房，但具体的洽谈和签约工作并非其完成，公司已经给予500元奖励，不应再获得提成；同时提出公司在美乐城项目规定的提成比例视情况为千分之八至十，而非4%。原审法院审查后认为，劳动者从事的是电话营销工作，其工作成果即为通过电话介绍的方式促成客户买房，现其举证证明介绍2名客户最终购买了房屋，应获得相应销售提成。房产销售公司未就电话营销人员获得提成的条件作出明确的规定，现以劳动者未完成签约的全部工作为由拒绝发放提成的观点，原审法院不予采纳。至于销售提成的比例，劳动者认为是销售金额的4%，但未提供证据证明，结合房产销售公司与开发商的销售代理合同约定，原审法院认为房产销售公司提出的不超过1%应为合理。销售金额为149万元，1%的销售提成为14900元。该销售提成系劳动者整个在职期间的劳动成果，分摊至2012年12月27日至2013年1月13日期间约为5500元，鉴于该期间单位应支付未签劳动合同的双倍工资，劳动者还应获得另一倍的5500元。至于500元"加奖"，双方说法不一，房产销售公司并无证据证明其与销售提成的关联性，故原审法院在此不作扣除。

苏州劳动律师注：销售提成在日常发生的劳动争议纠纷中屡见不鲜，劳动者向用人单位主张销售提成，需要提供证据证明销售提成比例，否则面临败诉的后果。如本案劳动者无法举证销售奖金的比例，最终法院从公平角度出发，认定销售提成比例为1%。关于人民法院将提成金额进行了分摊原因应该是1、无证据证明该提成应在单月内发放；2、从公平角度衡量劳资双方利益。

3、解除劳动合同的经济补偿金及拖欠补偿金。房产销售公司未向原审法院举证其经过法定民主程序形成的规章制度，也未证明其曾向劳动者说明过相应的工作要求，劳动者在给客户打电话进行推销的时候虽有不妥言行，但房产销售公司因此直接解除双方的劳动关系并不符合法律规定。劳动者主张单位按照其工作年限支付相当于半个月工资的经济补偿金，原审法院予以支持。因劳动者就职时间较短，原审法院以其完整工作的2012年12月工资作为参考，对劳动者主张的1000元予以确认。劳动者、房产销售公司间并无书面劳动合同，也无关于试用期的约定，故房产销售公司称系在试用期内解除劳动关系无需支付经济补偿金的观点，原审法院不予采纳。

苏州劳动律师注：本案涉及用人单位违法解除劳动合同情形，被判违法解除的原因主要是用人单位规章制度的民主程序缺失，且用人单位未依法向劳动者公示，导致被人民法院认定为违法解除劳动合同。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应按劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。劳动者的诉讼请求有误。

综上，房产销售公司应向劳动者支付双倍工资差额6900元、销售业务提成14900元、经济补偿金1000元，劳动者主张的额外补偿金、拖欠补偿费等项目，并无法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第八十二条第一款、第四十六条、第四十七条第一款之规定，判决：1、劳动者与房产销售公司自2012年11月27日起至2013年1月13日止存在劳动关系；2、房产销售公司于判决生效后十日内一次性向劳动者支付双倍工资差额6900元、销售业务提成14900元、经济补偿金1000元，合计22800元；

3、驳回劳动者的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由房产销售公司负担。

宣判后，上诉人劳动者不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：劳动者入职房产销售公司后未经任何培训直接安排岗位工作，房产销售公司口头宣布销售提成比例为4%。直至劳动者成交了三单生意之后房产销售公司的书面规章制度和销售提成点数包括劳动合同还是一直没有，后房产销售公司老板不断在公司找劳动者的麻烦，劳动者被公司开除，销售提成并未发放，为此，劳动者与房产销售公司进行了多次沟通，并在一审期间提供了录音证据足以证明销售提成比例为4%，而且，同行业在100万元-200万之间的销售提成比例通常为2.5%-3.5%左右。房产销售公司寻找借口推脱责任，侵害了劳动者的合法权益。原审法院将业务销售提成分摊至每个月确定为5500元，不合乎情理。请求撤销原审判决，依法改判房产销售公司支付劳动者2012年11月27日至2013年1月13日双倍销售提成11.92万元，并支付应得报酬额数的拖欠补偿。

被上诉人房产销售公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。

二审审理查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，劳动者入职房产销售公司后，促成客户购买房屋价款共计149万元，因双方对销售业务提成比例未有书面约定，销售业务提成的比例问题成为本案主要争议焦点。为证明销售业务提成的比例，劳动者提供了其与房产销售公司法定代表人陈某的通话录音，从录音内容来看，陈诚虽然承认扣除了劳动者的佣金和工资，但至于佣金和工资是多少，并未予以确认，更未确认销售提成的总额或提取比例，该录音证据并不足以证明双方之间销售业务提成比例，劳动者也未能提供其他证据对此予以证明，房产销售公司对此也不予认可，故该不利后果应由劳动者承担。原审法院结合房产销售公司与开发商的销售代理合同，确认房产销售公司应支付的销售业务提成比例为1%较为合理，并无不当。销售业务提成作为一项特殊的劳动报酬，系劳动者在职期间的劳动成果，原审法院将其分摊后确定房产销售公司应支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额，并无不当。劳动者主张的房产销售公司未按期支付应得报酬的拖欠补偿费用，缺乏法律依据，不予采信。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，上诉人劳动者的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人劳动者负担。

本判决为终审判决。

                                                                       ......

                                                                     二〇一四年一月二十七日